浅谈建设工程合同违约赔偿

浅谈建设工程合同违约赔偿摘要：建设工程合同履行中，普遍存在违约.针对建设工程及合同的特征，对合同的主体、合同的约定、合同的履行和国家对合同的约束做了说明；对履行合同中的违约，对发包人和承包人分别进行了论述；对违约后的责任阐述了明确的观点：履行合同中的各项承诺，是合同双方当事人的法定义务。针对赔偿要求，如何通过法律途径得以有效实现;对预防违约，针对合同双方,分析了主客观原因，提出了科学的建议；对建筑市场的规范化，对建筑业的健康发展，提出了积极的设想。随着改革开放的不断深入，我国国民经济的持续快速发展，建筑业在国民经济中的比重日益增加，成为我国重要的支柱产业之一，为了保证建筑业在国民经济和社会发展中地位和作用，同时也是为了解决建筑业发展中存在的问题，国家制订了一系列法律、法规，以促进建筑业的健康发展。总体看来，随着建筑立法、建筑市场管理的规范化以及多数建筑商企业内部管理的加强，促使建筑工程合同双方当事人对合同的订立、履行都有了更加充分认识，建设工程合同纠纷的解决有了更加充分的法律依据。本人作为一名监理工程师，工作中经常会遇到建设工程合同违约赔偿的问题，下面本人就从多年工作积累的经验角度出发，结合所学法律知识，就建设工程合同违约赔偿问题谈如下几点想法。一、建设工程合同特征根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第269条之规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同双方当事人应在合同中明确双方的权利义务，核心是承包人进行工程建设，发包人支付价款。由于建筑产品的特殊性决定建设工程合同与一般合同有明显的不同，其主要特征表现为：、合同主体的严格性建设工程合同双方的主体是具有一定资格的法人。发包人是经过批准进行项目建设的法人，必须有国家批准建设项目，落实投资计划，并且应当具备相应的管理能力。承包人是具有资格从事工程建设的法人，具备相应等级的勘察设计、施工、监理资质，无市场不良行为记录。、合同的订立和履行有法定形式和法定程序（1）合同的订立和履行的法定形式一般合同当事人就合同条款达成一致，且与国家法律无抵触，合同即告有效，不必一律采用书面形式，也可以是口头形式。比如即付交易。但是建设工程合同由于履行期长，工作环节多，涉及面广，标的额较大，双方权利义务应通过书面形式予以确定。所以，《合同法》第270条规定“建设工程合同应当采用书面形式。”但即使是没采用书面形式，在一方履行主要义务后，对方予以接受的也应认为合同有效。（2）合同的订立和履行的法定程序建设工程合同的订立必须遵守国家规定的程序，比如，一项工程项目的确立，首先要立项，即由有关政府主管部门或建设单位提出项目建议书，报经计划部门批准或备案。立项后进行可行性研究，编制计划任务书，选定工程地址。只有在计划任务书批准后才能根据任务书签订勘察设计合同，只有在勘察设计合同履行后，才能根据批准的初步设计、技术设计、施工图和总概算等签订建筑、安装合同。、国家对建设工程合同实行严格的监督管理建设工程合同从订立到履行，从资金的投入到最终成果的验收，国家对其都实行严格的监督管理。双方签订的建设工程合同应报送行业主管部门、工商行政管理部门备案，在合同履行过程中，国家对资金使用、工程质量等方面也进行必要的监督管理。比如工程建设质量监督站就是代表国家对工程质量进行监督管理。而对一般合同比如即付交易，由于其标的涉及生产生活各方面相对较小，对国民经济的影响也比较小，国家对其不进行特殊管理，合同订立、履行也较为自由、灵活。、建设工程合同的标的为基本建设工程建设工程合同的标的是作为建设工程的各类建筑物、地下设施、附属设施的建筑，以及对线路、管道、设备进行的安装建设。正是建设工程合同约定的是基本建设工程，而基本建设工程对国家和社会有特殊的意义，因而对建设工程合同双方当事人有特殊要求，使其不同于一般承揽合同。、建设工程合同的内容承包人应按合同约定完成特定的工程项目，并有权要求发包人给付报酬；发包方有权按期验收，同时有义务支付工程价款。二、建设工程合同的违约赔偿责任发包人的违约赔偿责任（1）隐蔽工程未做检查的违约赔偿责任《合同法》第278条规定“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查，发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失。”依照该规定：发包人在接到通知后，未按期对隐蔽工程及时进行检查的，承包人应当催告发包人在合理期限内进行检查。因为发包人不进行检查，对承包人隐蔽工程是否符合设计、施工规范及验收标准要求加以确认，承包人无法进行隐蔽工程的施工。因此，承包人应当通知发包人检查，发包人没有及时检查的，承包人可以暂停施工，承包人可以顺延工程日期并有权要求赔偿停工、窝工损失。（2）发包人未按约定付款的违约赔偿责任支付价款是发包人的法定义务，发包人未按合同约定付款的应承担违约赔偿责任。依《合同法》第286条规定，发包人未按照约定付款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以与发包人协商该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。（3）发包人未履行验收义务的违约赔偿责任根据《合同法》第279条第二款规定“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的不得交付使用。”《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第61条第二款也作了相同的规定。涉及的法律问题是，建设工程发包人在对建设工程未进行验收就投入使用后，又发现工程质量存在问题，其责任如何处理？在《合同法》上，建设工程合同的一个重要内容，是承包人在完成建设工程后，应当把建设工程按照相应的程序和标准交付发包人，承包人应当对建设工程瑕疵承担责任。《建筑法》第58条明确规定“建筑施工企业对工程质量负责”。因此，在建设工程竣工后，承包人应当将建设工程交由发包人验收。验收是建设工程合同履行中的一项极为重要的内容。法律的这种规定表明，验收是交付使用的前提。验收，从法律上看，包含了承包人的交付行为和发包人的接受行为。验收合格，即表明承包人完全履行了合同义务，承包人的合同义务宣告终止；验收不合格，表明发包人并未接受承包人所交付的建设工程。但未经验收即自愿使用在法律上意味着，发包人接受或承认承包人完成了合同义务，并无异议。由于这一接收是自愿行为，因此，发包人应因此承担责任。也就是说，在发包人未进行验收即接收的情况下，承包人可以免除合同责任，建设工程因此而派生的质量问题由发包人自行负责，对承包人产生的损失承担违约赔偿责任。（4）发包人未按约定时间和要求提供相关材料、资料等情况下的违约责任工程建设中，发包人未按约定时间和要求提供相关材料、资料、设备、作业条件而对承包人的施工产生影响，即构成违约应承担违约责任。据《合同法》第283条规定了发包人承担如下责任：一、顺延工期的责任；二、赔偿停工、窝工等损失。（5）因发包人的原因致使工程停工、缓建的责任《合同法》第284条对发包人在工程中途停建、缓建时，应承担的责任作了明确规定：因发包人的原因导致工程停建、缓建，承包人按合同约定投入的人员、物资等需重新作出调整，造成建设工程的停工、窝工、机械降效等，给承包人带来额外的损失和费用，发包人应按实际损失赔偿承包人。、承包人的违约赔偿责任（1）承包人对建设工程质量的违约责任承包人严格按照施工图与说明书进行施工，确保工程质量是承包人的法定义务。《建筑法》第58条明确规定“建筑施工企业对工程质量负责”，《合同法》第281条规定因施工的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求承包人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，承包人应当承担违约责任。（2）承包人未按期交付工程的违约责任依据建设工程合同规定，承包人必须在合同规定期内完成工程施工任务，如果由于承包人的原因造成不可原谅的完工日期拖延，则影响到发包人对工程的使用和运营计划，从而给发包人带来经济损失。承包人应当承担违约责任，赔偿拖期完工给发包人造成的经济损失。（3）承包人未及时履行保修义务的违约责任《建筑法》第62条规定“建设工程实行质量保修制度”承包人有义务在合同规定的保修期限内对属于自己责任的工程质量问题负责无偿修理。否则就属于违反合同义务的行为，承担违约责任，赔偿发包人由此造成的损失。该损失包括由其它公司返修费用和影响发包人使用和运营的经济损失。=2\*GB3错误！未找到引用源。发包人未接到通知而由承包人自己检查隐蔽工程的，事后发包人有权要求对已隐蔽的工程进行检查，承包人应当按照要求进行剥露，若经检查隐蔽工程不符合要求的，承包人应当按标准返工，复验重新进行隐蔽，所发生的费用由承包人负担，并应承担工期延误的违约责任。（4）发包人未接到通知而由承包人自己检查隐蔽工程的，事后发包人有权要求对已隐蔽的工程进行检查，承包人应当按照要求进行剥露，若经检查隐蔽工程不符合要求的，承包人应当按标准返工，复验重新进行隐蔽，所发生的费用由承包人负担，并应承担工期延误的违约责任。建设工程合同违约赔偿应注意的几个问题1、违约赔偿的防范（1）发包人预防和减少违约赔偿事件的发生发包人是建设工程合同的主导方，关键问题的决策要由发包人掌握。在实际工程中，发包人可采取的措施如下：=1\*GB3错误！未找到引用源。提高招标文件的质量。发包人可通过做好招标前的准备工作，提高招标文件的质量，减少设计错误和缺陷，防止漏项，并减少规范和图纸的矛盾和冲突。=2\*GB3错误！未找到引用源。全面履行合同约定的义务。发包人要做好合同规定的工程施工前期准备工作（如：按时移交无障碍的施工场地、移交图纸），并按时履行合同规定的义务（如：按时向承包人提供应由发包人提供的设备、材料等）。=3\*GB3错误！未找到引用源。完善建设工程合同履约形式。在传统的建设工程合同中，发包人通常签定施工合同，由发包人委托勘察、设计单位提供地质报告和设计图纸，并委托监理工程师对项目实施过程进行监理，承包人只负责按图施工。在这种承包方式下，往往由于图纸变更和缺陷产生大量赔偿。在英、美一些国家，发包人为了减少赔偿，减少风险，往往将勘察、设计和施工委托一家承包商总承包，有承包商对设计质量负责，达到预防和减少赔偿，控制工程建设成本的目的。（2）承包人预防和减少违约赔偿事件的发生承包人预防和减少违约赔偿事件的发生可以采取以下措施：=1\*GB3错误！未找到引用源。严肃认真地对待投标报价。在每项工程投标与报价过程中，承包人应仔细研究招标文件，全面细致地进行现场踏勘，认真的进行投标预算，准确的报价，切不可为了中标故意压低价格，企图在中标后靠索赔弥补盈利，这样在投标时即留下冒险和亏损的根子，在工程施工过程中，千方百计寻求索赔机会。实际这种索赔很难成功，并往往会影响承包人的经济效益和承包信誉。=2\*GB3错误！未找到引用源。加强施工质量管理。承包人应严格按照合同文件中规定的设计、施工技术标准和规范进行施工，从原材料到各工艺工序严格把关，推行全面的质量管理，避免和消除工程质量的缺陷，避免发包人对施工缺陷的索赔。=3\*GB3错误！未找到引用源。加强施工进度计划与控制。承包人应尽力做好施工组织与管理，从各个方面保证施工进度计划的实现，防止由于承包人自身管理不善造成的工程进度拖延。2、违约赔偿处理原则（1）不同类型工程拖期的处理原则。在施工过程中，由于各种因素的影响，使承包人不能在合同规定的期限内完成工程，造成工程拖期。工程拖期分为两种情况，即由发包人原因造成的工程拖期与由承包人原因造成的工程拖期。处理原则如下：由发包人原因造成的工程拖期承包人即可以得到工期延长又可以得到经济补偿；由客观原因造成工程拖期，承包人即可以得到工期延长但得不到经济补偿；由承包人原因造成的工程拖期承包人向发包人支付拖期损失赔偿。（2）共同延误下的处理原则在实际施工过程中，在同一个时间段可能发生两个或者两个以上索赔事件，这些索赔事件的责任方可能是发包人、承包人，也可能是承包合同以外的第三方或不可抗力。在这种情况下，在确定索赔的有效时，应依据下列原则。判别造成违约的哪一种原因是最先发生的，即确定“初始延误”者，它应对索赔负责。在初始延误发生期间，其他并发的延误者不承担违约责任。（3）拖欠工程款引起索赔的处理原则业主未按合同约定支付承包人中期工程进度款或最终工程款，导致承包人资金周转困难，影响工程进度。承包人可以根据合同规定的时间期限及延期付款计息的利率要求向业主进行索赔，承包人既可得到拖欠工程款及利息，又可得到工期延长。（4）工程质量不符合国家标准的索赔原则因承包人的原因致使建设工程质量不符合验收规范或合同约定标准的，发包人有权要求承包人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，承包人向发包人支付误期损失赔偿费。在工程质量保证期内，工程所有人或者使用人发现工程有瑕疵的，有权直接请求承包人修理或者返工、改建，费用由承包人承担。承包人因自己的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身或财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任，这种责任对于受害人来说是侵权责任，对于发包人来说既是违约责任，又是侵权责任，发包人可以选择适用。3、索赔程序我国《建设工程施工合同文本》中对索赔的程序和时间要求有明确而严格的限定，它主要包括：发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其它情况，造成工期延误或向承包人延期支付合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔。①提出索赔要求索赔事件发生28天内，向工程师发出索赔意向通知；②报送索赔资料发出索赔意向通知后28内，向工程师提出补偿经济损失和（或）延长工期的索赔报告及有关资料；③工程师答复工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求乙方进一步补充索赔理由和证据；④索赔成立工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未于答复或未对承包人作进一步要求，视为该工程索赔已经认可；⑤最终索赔报告当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误给发包人造成损失，发包人也按以上各条款确定的时限，向承包人提出索赔。4、索赔途径由于此类合同纠纷的特殊性，应当由双方当事人协商解决比较妥当，这样便于节省时间，节省诉讼成本，解决纠纷比较务实。如果协商不成，则应及时向法院提起诉讼或向仲裁机构申请仲裁。四、处理建设工程合同违约赔偿事件的几点建议1、掌握法学理论基础从民事责任的角度来看，违约赔偿属于法律上的一种经济手段，违约方侵害的是守约方合法的权益，其法律特性仍然是权利义务合同中的约定在实际发生中的不平衡所致，造成这种不平衡的一方为违约方，由违约而引起的赔偿其实质仍然是“债”的范围，索赔主体通过诉讼来达到因违约而导致的不平衡归于平衡的目的，这在民法理论中称之为“填平原则”。《合同法》第七章的“违约责任”和第286条都是在贯彻这种“填平”或称“补偿”原则具体体现，其立法本意表现为“合同至上，遵守合同”和“完全赔偿”的原则，体现了国家从立法上鼓励守约，惩罚违约，其“填平”功效是明显的。2、理清违约赔偿事件实质性内容在建设工程合同纠纷中，其特殊性表现为一项工程投资大、工期长、批准文件多、修改变更文书多，所以双方特别慎重，在履行合同中往往会产生不同的理解和作法，于是引出了许多“会议纪要”、“补充纪要”、“会签”等等文书，对于这些文书，在处理违约赔偿时应特别注意认真研究比照合同文本找出变更或撤销、补充的本意，发现违约的过错性质，善意或恶意的表现，以及产生的法律意义。目前一般工程都实行工程监理制度，产生工程质量纠纷往往会涉及到监理工作内容，要注意寻找监理方面的有利证据。3、正确适用法律对于建设工程合同违约赔偿事件，不可忽视一点的是：建设工程合同在表现形式上与承揽合同均属于完成工作的合同，虽然建设工程合同具有一般承揽合同不同的一些特点，但是它们也都有一些相同的特征，如都是诺成合同、双务合同、有偿合同，都以完成一定的工作为目的，标的都具有特定性。因此《合同法》规定，建设工程合同一章没有规定的，“适用承揽合同的有关规定”，故在实践中如果处理合同违约赔偿事件时，遇到在《合同法》“建设工程合同”一章没有规定的情况，可以根据建设工程合同的性质主动适用承揽合同中的相关规定，如《合同法》“承揽合同”一章第225条、第226条、第227条、第265条等均可变通适用。我国已加入WTO，进一步开放的建设工程市场将面临重大的挑战，更多的外国工程设计公司和大型承包商进入中国市场，他们凭借强大的资金、技术和管理优势，将对国内建筑造成很大的压力和冲击，做为建筑业一名业内人士，应不断提高合同管理水平，正确运用法律，维护双方当事人的合法权益。